Uno de los muchos motivos por los que se suele dar un poder, es para facilitar que una persona que está cerca de perder su capacidad pueda ceder a otra la gestión de algunos o todos sus asuntos.

Anteriormente esto no era posible, porque con al cesar la capacidad del poderdante cesaba el poder. Tenía un cierto sentido, porque al no estar capacitado el poderdante no podía revocar ese poder y quedaba por tanto un poco desprotegido.

Sin embargo, se producía con mucha frecuencia un bloqueo en el patrimonio de las personas que perdían la incapacidad a una edad avanzada. El procedimiento de incapacitación y nombramiento de tutor es complicado y muchas veces las personas se limitaban a esperar el fallecimiento.

Para evitar esas situaciones de bloqueo se modificó el código civil español, de manera que se eliminó la incapacidad como una de las causas de extinción del poder.

Así la redacción actual dice:

«Artículo 1732

El mandato se acaba:

• 1.º Por su revocación.
• 2.º Por renuncia o incapacitación del mandatario.
• 3.º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.»

Se abre así el camino para los poderes que continúan a pesar de la incapacitación.

Poderes para después de la incapacitación

Hay que tener en cuenta que ese poder para después de la incapacitación puede operar en cuanto se firma, o ser una mera previsión para unas circunstancias futuras. El problema está en este caso en que esas circunstancias sean claras y comprobables para que no se susciten dudas acerca de si ya está en vigor o no. Como eso no siempre es fácil, me parece más recomendable no establecer un retraso para la entrada en vigor salvo que sea temporal.

Las dos referencias ( con o sin retraso en la entrada en vigor) podrían ser  algo así:

***Si el efecto es inmediato***

El presente poder producirá sus efectos desde el mismo momento de su otorgamiento y continuará aun en el caso de incapacitación sobrevenida del mandante. Yo el Notario advierto de que sin embargo podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.

****Si el poderdante quiere que el poder no empiece hasta que se den determinadas circunstancias, tener cuidado de que sean circunstancias objetivas****

El presente poder producirá sus efectos desde el momento en que ***** y continuará aun en el caso de incapacitación sobrevenida del mandante. Yo el Notario advierto de que sin embargo podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.

El poder sustitutivo de la tutela en Cataluña

En la legislación catalana se ha querido dar unas mayores posibilidades a ese poder. Si se da un poder general para el caso de la incapacitación, no será necesario en principio acudir a la tutela. Es una especie de tutela constituida directamente por el interesado pero sin pasar por la decisión judicial.

Artículo 222-2. Poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad.

1. No es preciso poner en tutela a las personas mayores de edad que, por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no pueden gobernarse por sí mismas, si a tal efecto han nombrado a un apoderado en escritura pública para que cuide de sus intereses.

2. El poderdante puede ordenar que el poder produzca efectos desde el otorgamiento, o bien establecer las circunstancias que deben determinar el inicio de la eficacia del poder. En el primer caso, la pérdida sobrevenida de capacidad del poderdante no comporta la extinción del poder. El poderdante también puede fijar las medidas de control y las causas por las que se extingue el poder.

3. Si en interés de la persona protegida llega a constituirse la tutela, la autoridad judicial, en aquel momento o con posterioridad, a instancia del tutor, puede acordar la extinción del poder.

Eso sí, salvo que se excluya por el poderdante, se necesita autorización judicial para los mismos casos en los que se necesita por el tutor. Así resulta de los artículos que están a continuación del código civil de Cataluña.

Artículo 222-44. Autorización judicial.

(...) 3. El apoderado, de acuerdo con el artículo 222-2.1, necesita la autorización judicial para los mismos actos que el tutor, salvo que el poderdante la haya excluido expresamente. (...)

La fórmula notarial para recoger este poder sustitutivo de la tutela podría ser algo así:

El presente poder está otorgado para que el apoderado pueda cuidar de los intereses del poderdante de manera que no sea necesaria la constitución de la tutela conforme al artículo 222.2.1 del código civil de Cataluña.

****El poderdante excluye expresamente según el artículo 222.44.3 del código civil de Cataluña la necesidad de autorización judicial para los mismos actos en que se requiere para la actuación del tutor